Гражданско-правовой договор (договор подряда) как одна из форм правоотношений между субъектами хозяйственной деятельности все шире внедряются в практику, особенно в сфере услуг и в строительстве. Но далеко не всегда стороны договора осознают меру своих прав и ответственности при их заключении. Работодатели зачастую допускают существенные нарушения законодательства об охране труде при заключении договоров подряда, не видят разницы между договорами подряда и трудовыми договорами. С другой стороны лица, соглашающиеся на заключение договоров подряда, а фактически выполняющие трудовую функцию на производстве, в строительстве, в сельском хозяйстве, существенно ухудшают свое правовое положение, теряют льготы и гарантии, предусмотренные для штатных работников предприятий и организаций.
Требования, предъявляемые к договорам подряда
Договора подряда – это гражданско-правовые договоры, следовательно правоотношения регулируются Гражданским кодексом Республики Беларусь (далее - ГК).
Справочно: по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (уплатить цену работы). Работа выполняется за риск подрядчика, если иное не предусмотрено законодательством или соглашением сторон (ст. 656 ГК)
Кроме требований, предъявляемых к договорам подряда ГК, Указом Президента Республики Беларусь от 6 июля 2005 года № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее - Указ № 314) установлены дополнительные требования к форме и содержанию таких договоров, а именно:
- договоры заключаются в письменной форме;
кроме того, в них они должны содержаться следующие существенные условия:
- порядок расчета сторон по гражданско-правовым договорам, включая суммы, подлежащие выплате;
- обязательство заказчика – юридического лица или индивидуального предпринимателя, предоставляющего работу гражданам по гражданско-правовым договорам (далее заказчик), по уплате за них в установленном порядке обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты;
- обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы, перечисленные в подпунктах 1.3 и 1.4 пункта 1 Указа № 314, и ответственность за их невыполнение;
- основания досрочного расторжения гражданско-правового договора;
- ответственность за невыполнение заказчиком обязательств по оплате выполненной работы, оказанной услуги либо созданного объекта интеллектуальной собственности в виде неустойки в размере не менее 0,15 процента невыплаченной суммы за каждый день просрочки.
Ответственность заказчика за нарушение указанных требований заключения договоров подряда, несоблюдения письменной формы его заключения в виде штрафа в размере десяти процентов от суммы договора, а при невозможности ее установления – до двадцати базовых величин, предусмотрена статьей 9.25 Кодекса об административных правонарушениях Республики Беларусь ( далее- КоАП).
Отличие договора подряда от трудового договора
Как подрядчику – физическому лицу, так и заказчику необходимо четко разграничивать договора подряда и трудовые договоры. Основное различие между ними состоит в предмете договора.
По трудовому договору работник обязан выполнять не какую-то индивидуально-определенную работу, а работу по одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям соответствующей квалификации, исполнять определенную функцию в деятельности предприятия. Причем после окончания выполнения какого-либо определенного задания трудовая деятельность не прекращается, работник обязан выполнять любые задания нанимателя (как устные, так и письменные), относящиеся к его трудовой функции по оговоренным в трудовом договоре профессии, специальности, должности и квалификации.
ЭТО ВАЖНО! Предметом трудового договора является сам труд работника в процессе производства, в то время как предметом договора подряда является овеществленный результат этого труда (построенный дом, изготовленное изделие, написанное произведение и т.д.).
По договору подряда чаще всего выполняются определенные, разовые работы, которые можно четко оценить в количественном выражении объема работ.
Охрана труда при выполнении работ по договору подряда
У работодателей сложилось ошибочное мнение, что за гражданина, выполняющего работу в местах, предоставленных заказчиком, они не несут ответственности в части охраны труда. Между тем, Указ № 314 требует от заказчика предоставления подрядчику места выполнения работ, соответствующего правилам охраны труда и требованиям техники безопасности; осуществления подготовки (обучения), инструктажа подрядчика по вопросам безопасных условий работы, истребования документов, подтверждающих прохождение подготовки (обучения), инструктажа, медицинского осмотра, если это необходимо для выполнения соответствующих видов работ.
Нормы Указа № 314 требуют не допускать (отстранять) к выполнению работ в местах, предоставленных заказчиком, лиц, появившихся на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также в состоянии, связанном с болезнью, препятствующем выполнению работы; обеспечения беспрепятственного допуска представителей государственных органов и иных организаций для проверок и контроля за соблюдением законодательства, в том числе проверок условий проведения работ, представления информации, необходимой для проведения контрольных мероприятий; расследования либо принятия участия в расследовании несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
В свою очередь и подрядчики обязаны соблюдать инструкции, правила и соответствующие нормативные правовые акты по технике безопасности, а также правила поведения на территории, в производственных, вспомогательных и бытовых помещениях организации-заказчика, использовать средства индивидуальной защиты, проходить подготовку (обучение), инструктаж, повышение квалификации, проверку знаний по технике безопасности и медосмотры.
Эти требования нередко ставят в тупик заказчика при практическом их воплощении. Рассмотрим ситуацию заключения договора подряда с гражданином с точки зрения обеспечения безопасности выполнения работ.
Ситуация. Заказчику необходимо выполнить каменные работы на строящемся объекте: вывести коробку здания, уложить перекрытия, установить лестничные марши, выполнить внутрикомнатные перегородки и т.п. – т.е. подрядчик должен выполнить работы, которые выполняют работники с квалификацией «каменщик 3- 4 разряда».
Первая распространенная ошибка: запись в договоре подряда «заказчик принимает на работу Иванова Ивана Ивановича в качестве каменщика».
Такая запись, может послужить в последствии, доказательством подмены трудовых правоотношений гражанско- правовыми. Поскольку согласно нормам ГК в строке «предмет договора», при заключении договора подряда, должно быть оговорено выполнение гражданином конкретной работы, а не выполнение трудовой функции, по определенной профессией или должности. В рассматриваемой ситуации в качестве предмета договора должны фигурировать кубометры кирпичной кладки, количество смонтированных лестничных маршей, перекрытий и т.п.
При том следует иметь в виду, что договор подряда должен быть заключен индивидуально с каждым из подрядчиков, а не с трудовым коллективом. Однако возникает закономерный вопрос, как при этом разграничить объем работы, приходящийся на каждого из работников - вопрос открытый: на практике, если для выполнения задания заказчика подряжается несколько подрядчиков, им устанавливается общий объем работ и заключается общий договор подряда, в котором указываются все исполнители.
Характерным отличием договоров подряда от трудовых является то, что в договорах подряда имеет место равенство сторон.
В трудовом договоре преобладают отношения подчинения работника нанимателю. Вместе с тем, трудовой договор обеспечивает работнику ряд существенных гарантий: ежедневный и еженедельный отдых, ежегодный трудовой отпуск, социальные отпуска, государственный социальный стандарт в области оплаты труда, своевременную выплату заработной платы, социально-бытовые льготы, предусмотренные коллективным и трудовым договорами и др. Договор подряда таких гарантий не предоставляет именно вследствие равенства отношений сторон.
По договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой страх и риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов. При этом процесс труда подрядчика не регламентируется: он сам организует свою работу, определяет время начала и окончания работы, распределяет время работы и ее продолжительность по своему усмотрению. Работник же по трудовому договору в процессе выполнения трудовой функции подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка (ПВТР), установленным у нанимателя, обязан соблюдать режим рабочего времени, указанный в ПВТР.
Трудности при обеспечении безопасности выполнения работ
А теперь давайте разберемся всегда ли подрядчик может сам организовать свою работу и определить ее время начала и окончания, на практике с этим бывают сложности, например, подрядчики, выполняющие каменные работы должны обеспечиваться средствами подмащивания, услугами грузоподъемных механизмов. Отсюда вытекает, что подрядчик практически лишается возможности организовывать работу в удобное время: он невольно ставится в зависимость от распорядка рабочего дня крановщика, стропальщиков и других штатных работников. Эти моменты необходимо обозначать в договоре подряда.
Следующий вопрос – оценка профессиональной пригодности подрядчика к выполнению работ, как это требует Указ № 314. Естественно, заказчик вправе потребовать медицинскую справку о том, что подрядчик не имеет противопоказаний по работе, которую он должен выполнять. Если нет – направить на медосмотр, (другой вопрос – пойдет ли?).
Естественно, с подрядчиком необходимо провести вводный инструктаж. Возможно, первичный инструктаж на рабочем месте, если у заказчика есть, кому его провести: далеко не всегда имеется в штате организации работник, достаточно владеющий данным видом работ, чтобы инструктировать нанятых специалистов.
Но вот уже со стажировкой получается закавыка: какой смысл минимум две рабочие смены не допускать работника к выполнению самостоятельных работ, если его принимали как специалиста?! Кого назначить руководителем стажировки: по определению, заказчик не вмешивается в деятельность подрядчика, осуществляя лишь контроль за количеством и качеством выполняемой работы?!
Поэтому на практике выход находят простой: стажировку отмечают в журнале инструктажей, не проводя ее. Тем самым, превращая требования законодательства в формальность.
Далее, заказчик обязан контролировать применение подрядчиком средств индивидуальной защиты, необходимых при производстве работ. И если подрядчику не хочет приобретать за свой счет защитную каску, предохранительный пояс или защитные очки – ему нужно все это выдать!
Что, впрочем, может стать предметом разборок с финансистами – выдача подрядчику СИЗ не предусмотрена правилами, а на каком основании они списаны?!
А что означает требование к подрядчику «проходить повышение квалификации»? Много ли вы видели «шабашников», прилежно посещающих по собственной воле курсы повышения квалификации? Исходя из практики подрядчик, занимаясь определенным видом деятельности, будет черпать знания в литературе, интернете, у коллег по деятельности, но уж никак не там, где ему в конце мероприятия выдадут удостоверение о повышении квалификации. Да и в принципе, обучение подрядчика, как таковое, не имеет смысла, поскольку нет смысла платить вознаграждение за конкретную работу не профессионалу!
Трудности при составлении акта формы Н-1
По Указу № 314 заказчик обязан проводить расследование несчастного случая, происшедшего с гражданином, заключившим договор подряда. И есть некоторые особенности, которые нужно учитывать при составлении акта формы Н-1 по таким случаям – сама форма акта их не учитывает. Рассмотрим по пунктам акта.
П. 3 «Количество полных часов, отработанных от начала дня (смены) до несчастного случая». Мы уже выяснили, что смен у подрядчиков не может быть, он выполняет работы в удобное для себя время. Здесь пишем количество полных часов, которые прошли с момента начала подрядчиком работ в этот день. Отметим, что это время не всегда совпадает со временем начала смены штатных работников.
П. 4 «Полное наименование организации, нанимателя, страхователя, у которого работает (работал) потерпевший» - здесь слово «нанимателя» нужно зачеркнуть, слово «работодателя» в форме не предусмотрено. То же касается и п. 5.
П. 6.3 «профессия (должность)». Мы уже говорили: профессии у подрядчика, как таковой, нет. Для ориентировки, при выполнении какого вида работ произошел несчастный случай, обычно пишут «Выполнял работы каменщика (плотника, электрика, водителя и т.п.) по договору подряда». Разряд или класс просто не указывается.
П. 6.4 «Общий стаж работы» - для подрядчика не устанавливается – кто знает его прошлое?!
П. 6.5 «Стаж работы по основной профессии (должности) или виду работ, при выполнении которой произошел несчастный случай» - здесь стаж отсчитывается с момента заключения действующего на день травмы договора подряда, даже если организация постоянно имеет дело с данным подрядчиком и имела ранее аналогичные договоры.
П. 6.7 «Обучение по вопросам охраны труда по профессии или виду работ, при выполнении которой произошел несчастный случай» - согласно Указа № 314, заказчик обязан затребовать соответствующие документы. Но, если таковые не представлены, то Заказчик обязан заполнить в акте п. 6.8 «проверка знаний по вопросам охраны труда по профессии или виду работ, при выполнении которой произошел несчастный случай». Если заполнять нечего - проверка знаний не проводилась или же не представлен протокол проверки знаний, полученный в другой организации, или же не предъявлено соответствующее удостоверение - то пробел в этой графе акта рассматривается как грубое нарушение законодательства.
П. 6.10 «стажировка с» - здесь напрашивается «не требовалась», если заполнен п. 6.8.
П. 6.11 «Медицинские осмотры». Или ссылка на результаты первичного медосмотра, проведенного по направлению организации-заказчика, или на справку медицинского осмотра с действующим сроком, проведенного по профессии, соответствующей виду выполняемой подрядчиком работы. Отсутствие той или иной справки - снова нарушение законодательства.
Остальные пункты акта формы Н-1 заполняются в обычном порядке.
Контроль за безопасным ведением работ
Мы взяли в качестве примера случай, когда заказчик компетентен в характере выполняемых работ, т.е. договор подряда заключен для компенсации дефицита рабочих рук в организации. А если не компетентен?!
Ведь ситуация, когда заказчик приглашает для производства работ по договору подряда других лиц только потому, что он сам, представляя себе результат будущей работы, не знает характера и технологии выполнения этой работы. Такая ситуация, к сожалению, весьма распространена.
Например: каким образом частному медику-стоматологу оценить профпригодность гражданина, который отозвался на объявление отремонтировать бормашину в его кабинете?
Посмотреть удостоверения, протоколы, медицинские справки – но стоматолог понятия не имеет, что эти документы вообще существует в природе. И как врачу определить – исправен ли тот прибор, с которым электромонтер суется в хитросплетение проводочков?
А ведь по закону, он обязан предоставить место выполнения работ, соответствующее правилам охраны труда и требованиям техники безопасности. А упомянутая ранее проверка знаний по вопросам охраны труда?
Получается, что стоматологу, прежде чем заключать договор подряда в качестве заказчика, нужно или самому пройти ликбез по данному виду работ, причем до уровня, позволяющего провести проверку знаний другого субъекта, либо нанять кого-то, кто этим займется, громоздя один договор на другой.
В общем, получается как в книжке: «Зачем вам подорожная? – металлическим голосом произнес дон Румата – ведь вы неграмотны!».
Здесь мы плавно подошли к понятию «работающих по гражданско-правовому договору на территории страхователя и действующих под контролем страхователя за безопасным ведением работ либо действующим под контролем страхователя за безопасным ведением работ вне территории страхователя» (п. 2.4.8 Правил расследования и учета несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).
Определения, что такое «действие под контролем страхователя за безопасным ведением работ» каким-либо нормативным актом не оговаривается, критериев классификации нет. А надо бы – от правильной классификации зависит, подлежит ли случай расследованию или он не подпадает под действие Правил расследования, получит ли гражданин гарантии, предусмотренные законодательством в случае травмирования или нет.
Обязательства, возникающие на основе договоров подряда, не подпадают под действие Трудового Кодекса (п. 2 ст. 6 ТК); возникающие по ним споры разрешаются только в судебном порядке.
Интуитивно понятно, что каменщик, заключивший договор подряда на выполнение каменных работ, действует под контролем страхователя (представителем которого выступает мастер или прораб), а электромонтер у стоматолога – нет. Но почему дело обстоит именно так?
Отсюда, чтобы избежать в дальнейшем споров и судебных разбирательств, рекомендуется в тексте договора подряда прямо оговаривать: то ли подрядчик действует «на свой страх и риск» и самостоятельно организует безопасность выполнения работ, то ли он, опять-таки действуя самостоятельно, признает за заказчиком право контроля за безопасным ведением работ. И тогда у стоматолога будет болеть голова только о том, чтобы у меня были красивые здоровые зубы, а не о том, что будет, если его бормашина «шарахнет» током электромонтера.
Указу № 314 в 2014 году исполняется 10 лет. За это время многое изменилось, в том числе и в законодательстве об охране труда. Наработана практика применения Указа, судебная практика. Наверное, настало время и более пристально посмотреть, насколько нормативный документ соответствует сегодняшним реалиям!
Виктория Зарембо, инженер по охране труда
